14 marzo 2012 – Derivate und Nutzungsberechtigung («beneficial ownership») im Doppelbesteuerungsrecht – neuer schweizerischer Gerichtsentscheid

Der soweit ersichtlich erste publizierte Gerichtsentscheid weltweit über die Nutzungsberechtigung («beneficial ownership») im Zusammenhang mit Total Returns Swaps im Doppelbesteuerungsrecht wurde am 7. März 2012 vom Schweizerischen Bundesverwaltungsgericht gefällt und am 13. März 2012 den Parteien zugestellt (Urteil A-6537/2010 vom 7. März 2012). Walder Wyss AG ist stolz, dass die von ihr vertretene Steuerpflichtige den Fall gewonnen und eine Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungsteuer im Betrag von CHF 54 Mio. erwirkt hat.

In dem nun entschiedenen Fall schloss eine dänische Bank 2007 Total Return Swaps mit Gegenparteien in der Europäischen Union und den USA ab. Bei diesem Finanzprodukt zahlt der Swap-Verkäufer dem Käufer die Wertsteigerung und den Betrag der Dividende eines Basiswertes oder eines Basiswert-Basket und der Swap-Käufer zahlt dem Verkäufer die Wertverminderung des Basiswertes und eine Marge. Um den Swap abzusichern («hedge») erwarb die dänische Bank die entsprechende Anzahl der schweizerischen Basiswerte.

Die so erworbenen Aktien warfen eine Dividende ab, auf welcher die schweizerische Verrechnungssteuer von 35% erhoben wurde. Die dänische Aktionärin beantragte die Rückerstattung unter dem damals anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Dänemark von 1974, welches die volle Rückerstattung vorsah (in der Zwischenzeit wurde das Abkommen abgeändert und es sieht nun eine Sockelsteuer von 15% vor).

Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweigerte die Rückerstattung mit dem Argument, dass mit dem Abschluss der Swap-Kontrakte die dänische Bank die Nutzungsberechtigung verloren und Abkommensmissbrauch begangen habe. Zusätzlich dazu verlangte sie Rückzahlung der im Jahre 2006 gewährten Rückerstattung im Betrag von CHF 38 Mio. samt Zins zu 5% p.a.

Namens der dänischen Aktionärin reichten Martin Busenhart und Marcus Desax von Walder Wyss AG eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Das Gericht hat die Beschwerde nun geschützt; es hat die Nutzungsberechtigung bejaht und – angesichts dessen, dass die dänische Bank über eigene Räumlichkeiten, Personal und eine breite Geschäftstätigkeit verfügte – den Vorwurf des Abkommensmissbrauchs verworfen. Es hat die Rückerstattung der Verrechnungssteuer 2007 gewährt und den Anspruch der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf Rückzahlung der Rückerstattung 2006 abgewiesen. Eine Parteientschädigung im Betrag von CHF 136‘000 Mio. zulasten der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist dem Beschwerdeführer zugesprochen worden.

Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann bis am 27. April 2012 den Fall an das Schweizerische Bundesgericht weiterziehen.

Die Nutzungsberechtigung ist ein kontrovers diskutiertes Thema des internationalen Steuerrechts, insbesondere seit die OECD im April 2011 einen Discussion Draft hierzu publiziert hat. Soweit ersichtlich gibt es weltweit keinen publizierten Entscheid zur Frage der Nutzungsberechtigung im Zusammenhang mit Total Return Swaps. Der schweizerische Entscheid wird daher auf internationale Beachtung stossen und kann die Arbeiten der OECD zu dieser Frage beeinflussen.